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损害赔偿
如何确定
《审理指南》中规定——
“因错误通知或恶意通知导致的损害赔偿数额应当按照被通知人因通知行为受到的实际损失计算;实际损失无法确定的,可以按照通知人因侵权获得的利益计算;上述两项均无法确定,由人民法院根据个案具体情况裁量。”
另外,赔偿数额应当包括被通知人为制止侵权行为而支出的合理开支。
此外,据《电商法》规定,与错误通知应承担相应的责任不同,发出恶意通知的需承担加倍的赔偿责任。其中,“实际损失”主要包括:
1、利润损失
主要指因相关链接被采取删除、屏蔽、断开等措施而造成的通知人销售利润的减少。
计算利润损失可以根据被删链接此前的月平均营业额、行业平均利润率结合被采取措施的时长进行计算。
被删链接此前的销量越高,越应当考虑因该链接被删所导致的整个店铺的营收变化,具体可以根据被通知人的店铺在通知前后一定时间内的销售总额的变化、行业平均利润率、相关链接被采取措施的时长等因素确定。例如,这个链接是一个爆款链接,那么除了该链接的商品价值,还应考虑到它所承接的流量为店铺和其他商品带来的曝光所带来的隐藏价值,一旦链接被删,很可能会影响整个店铺的营收,即使后期恢复了链接,其引流作用可能大不如前。
同时,也要考虑到平台的处罚时间和处罚措施,若在电商大促期间处罚,商家受到的不利影响显然远超平时;若处罚措施不仅包括下架链接,还有屏蔽等措施,其间接产生的损失显然也应包含在内。
2、商誉损失
商誉损失是指被通知人的相关链接或店铺因通知行为受到电商平台经营者的处罚,导致其店铺信誉积分受损而产生的损失。
这种损失短期内不易恢复,但影响深远。其产生的信用损失和为恢复原有商誉花费的人力物力应当由恶意通知人承担。
3、恢复成本
恢复成本是指被通知人为消除通知行为带来的不利影响而额外支出的推广费、技术服务费等费用。
恢复成本可以参照此前被通知人为推广链接或店铺所支出的相应费用予以确定;不能确定的,由人民法院结合流量经济背景下被通知人为消除因遭受平台处罚带来的流量流失及用户粘性减弱等不利影响所需支出的通常费用进行裁量。
上文中提到即使后期恢复删除的爆款链接,其引流作用也可能大不如前,此时若想重新将链接恢复到原本的热度与排名及恢复用户粘性,需要重新投入推广等成本,这部分的损失需要法院依据市场价格和个案情况敲定。
如何防范知识产权
风险
1、被通知方如何防范
若遭遇恶意通知,被通知方可以从以下角度进行操作:
1、向平台提起“反通知”(申诉)
对被通知人而言,这是最便捷的一种维权手段,恶意通知中的被通知方可以通过申诉制止恶意通知人的不法行为。
2、与投诉方协商,投诉方撤销恶意投诉
此种方法虽然还是会承担一定的损失,但不失为一种解决之道。
3、审查恶意通知人的权利基础
审查恶意通知人的权利基础,注意辨别其是否为伪造、变造的权利证明或虚假侵权对比的鉴定意见、专家意见,审查其权利状态是否稳定等。
4、向法院起诉
对通知人具备“恶意”的相关证据要准备充分、齐全,否则可能会承担败诉的风险。
5、申请诉中行为保全
和一般的知识产权诉讼不同的是,在通知人提起的知识产权侵权诉讼中,被通知人也可以申请诉中行为保全,请求法院责令通知人撤回通知或者禁止通知人继续发出通知。
5.1 恶意通知下行为保全主要的审查要点
通知人的恶意程度;通知人的恶意通知行为对被通知人店铺的影响程度;不采取行为保全措施对被通知人造成的损害是否超过采取行为保全措施对通知人造成的损害;采取行为保全措施是否损害社会公共利益等因素。
5.2 申请行为保全意义
申请行为保全可以及时制止侵权行为,维护权利人的正当权益。在一件涉及到商标恶意抢注的反向行为保全案件中,淘宝平台的网红店铺经营者(也就是被投诉人)未将自己的淘品牌或网红店铺名称注册成商标,让投诉人抢注成功。行为人在抢注被投诉人的店铺名之后试投诉了十次均申诉成功,期间试图与被投诉人洽谈售卖商标事宜未果,于是投诉人报复性地发起了140次投诉,幸而杭州市余杭区人民法院依法审查后及时下达了禁令。试想如果相关链接都被下架,对于被投诉人将是多么难以估量的损失。由此可见,行为保全的申请确实在及时止损上有着立竿见影的效果。
2、通知方如何防范
1、规范自身投诉行为
通知方在商业经营过程中在利用投诉等方式维护自己权利的同时,应当规范自身投诉行为,确保行使权利时无害他人,让投诉真正回归到及时制止侵权、有力维护自身合法权益的正常渠道。
2、定期自检,及时审查权利基础
通知方对自己的知识产权相关的权利基础要做到全面的自检,对其可能产生的权利状态不稳定等情况及时做出预判,避免因权利状态不稳定影响发出的维权通知。
3、及时规制错误通知,警惕错误通知变恶意通知
若通知人已经通知错误,应及时撤回或者更正该错误通知,不要反复提交该错误通知,防止错误通知变恶意通知,避免承担更大的损失。
综上,防范知识产权风险要做到事前的预防,最大程度上规避可能产生的知识产权风险;做到事后的快速反应,最大程度上及时止损。